STF: somente não compõem base de cálculo do ISS materiais de construção sujeitos ao ICMS

Elaborado pelo Assessor Jurídico – Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas

O Plenário do STF definiu, sob repercussão geral, que os artigos do Decreto Lei 406/1968 que tratam da base de cálculo do ISS foram recepcionados pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.

Ao julgar a normal legal que regula a cobrança do ISS pelos municípios, é constitucional a interpretação segundo a qual só podem ser excluídos da base de cálculo os materiais de construção civil que estejam sujeitos à cobrança do ICMS.

Os ministros discutiram o parágrafo 2º do artigo 9º do Decreto Lei 406/1968 segundo o qual poderão ser deduzidos da base de cálculo do ISS o “valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços” e “o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto”.

Na ocasião, o Plenário do Supremo apenas confirmou a jurisprudência já pacífica segundo a qual a norma em questão foi recepcionada pela Constituição de 1988. Mas não discutiu qual é o alcance específico do artigo 9º do DL 406/1968, pois se trata de matéria infraconstitucional, de competência do STJ.

No mesmo processo, o STJ havia definido que o abatimento da base de cálculo só se aplica às mercadorias produzidas fora do local da prestação de serviços — sobre as quais, consequentemente, incide ICMS.

Segundo a relatora, ministra Rosa Weber: “Essa exegese é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República”.

– Consequência

Tal decisão, coloca fim a uma década em que vigorou a monocrática da ministra Ellen Gracie cujos efeitos levaram à conclusão de que havia um precedente do Supremo no sentido de que o abatimento da base de cálculo do ISS deveria se estender a todos os materiais usados na prestação do serviço na construção civil.

De acordo com o advogado Ricardo Almeida Ribeiro da Silva, que atuou em favor do município de Betim, esse cenário levou à expectativa errônea de que o STJ poderia revisitar o tema e readequar a interpretação por conta da monocrática da ministra Ellen Grace. O acórdão relatado pela ministra Rosa, por sua vez, evita que essa litigiosidade se estenda no tempo.

“O ISS tem uma alíquota mínima de 2% desde a Emenda Constitucional de 2002, para evitar situações de guerra fiscal. A única exceção exigida à época foi em relação ao serviço de construção civil. Ele pode, se a lei municipal prever, ter alíquota inferior”, explicou.

É o que ocorre com a grande maioria dos municípios, em que leis próprias garantem incentivos ao setor. “Em um caso ou outro, pode haver aumento. Mas a decisão do Supremo foi importante pacificar o assunto”, complementou.

Fonte: RE 603.497 https://tributario.com.br/wp-content/uploads/sites/2/2020/10/nem-todo-material-prestacao-servico-1.pdf