A inconstitucionalidade do ISS – CPOM

Elaborado pelo Assessor Jurídico – Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas

A Prefeitura de São Paulo criou uma obrigação de cadastramento às empresas prestadoras de serviços no município, mas que tem sede em outras localidades, sob pena de retenção do Imposto Sobre Serviço – ISS.

O CPOM é o Cadastro de Empresas de Fora do Município, criado pela Secretaria de Finanças do município de S.Paulo, objetivando identificar os prestadores de serviços inscritos em outro município e contratados por tomadores paulistanos.

Outros municípios passaram a criar obrigações semelhantes a essa.

O caso chegou ao Supremo Tribunal Federal – STF via Recurso Extraordinário – RE nº 1.167.509 que trata da constitucionalidade dessa obrigação de cadastramento imposta pelo município de São Paulo.

A medida é uma espécie de desdobramento da Guerra Fiscal entre os municípios, já que busca evitar que empresas simplesmente criem sedes fictícias em municípios vizinhos, em que as alíquotas são menores, e continuem a operar em São Paulo.

O relator do caso, ministro Marco Aurélio, ressaltou que a pretexto de afastar evasão fiscal, o Município de São Paulo não apenas criou uma obrigação vinculando o contribuinte submetido a imposição tributária de outra municipalidade, como também impôs, uma vez descumprida esta obrigação, ônus tributário.

Argumentou em seu voto que “descabe potencializar a finalidade fiscalizatória do cadastro, permitindo-se, à margem da Constituição Federal, à margem da Lei Complementar disciplinadora – nº 116/2003 –, a criação de encargos por quem não integra a relação jurídica tributária.”

Segundo o ministro, a norma ao estipular a necessidade de retenção do ISS pelo tomador dos serviços, nos casos de ausência de cadastro, opera verdadeira “modificação do critério espacial e da sujeição passiva do tributo, revelando duas impropriedades formais: a usurpação da competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre a matéria, e a inadequação do móvel legislativo, considerada a exigência constitucional de veiculação por lei complementar.”

O ministro defendeu a incompatibilidade com a Constituição Federal de disposição normativa que prevê a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do ISS quando descumprida a obrigação acessória.

Os ministros Luiz Edson Fachin e Ricardo Lewandowski também se manifestaram favoravelmente a inconstitucionalidade da lei paulistana.

De modo diverso, contudo, o ministro Alexandre de Moraes entendeu que no caso em questão não haveria violação ao princípio da territorialidade, sob a justificativa de que “a obrigação tributária acessória somente se impõe quanto a serviços destinados aos territórios do Município de São Paulo, onde se localiza o tomador dos serviços – portanto, estritamente dentro de sua competência territorial”.

Além disso, destacou que a obrigação acessória decorre do estrito interesse de fiscalização do Município e foi criada em suplementação à legislação federal, de forma que inexiste ofensa aos artigos 30, I, e 146 da Constituição Federal e sim o correto exercício da competência legislativa.

Ademais, defendeu o ministro que a retenção do ISS pelo tomador de serviços na hipótese de descumprimento da exigência, não significaria bitributação ou discriminação em razão da origem, tampouco representaria ônus financeiro ou obstáculo burocrático para as empresas.

Por fim, ressaltou que considera “devido o tributo não no local onde formalmente esteja localizado o estabelecimento, mas onde efetivamente tenha se dado a prestação de serviços, o que atrai o interesse dos Municípios em fiscalizar a prestação de serviços, ainda que as empresas prestadoras estejam formalmente estabelecidas em localidades diversas.”

Via de regra, não estando o prestador cadastrado no CPOM, o ISS é cobrado pelo Município em que localizado o tomador e este é obrigado a promover a sua retenção.

No entanto, de acordo com o entendimento firmado pelo STF, esse cadastro e as obrigações dele decorrentes, ferem a regra de repartição das competências tributárias, modificando o critério espacial e a sujeição passiva do tributo, além de instituírem tratamento diferenciado em razão da procedência do serviço, tudo em desacordo com a Constituição Federal.

Propôs-se, assim, a seguinte tese de Repercussão Geral: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.

Assim o Tribunal Pleno em Sessão Virtual,o STF, “por maioria, apreciando o tema 1.020 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar incompatível com a Constituição Federal a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração local, instituída pelo Município de São Paulo em desfavor de prestadores de serviços estabelecidos fora da respectiva área, imputada ao tomador a retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória, assentada a inconstitucionalidade do artigo 9º, cabeça e § 2º, da Lei nº 13.701/2003, com a redação decorrente da Lei nº 14.042/2001, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli. Foi fixada a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”. Plenário, Sessão Virtual de 19.2.2021 a 26.2.2021.”

Fonte: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5563078  

 Com isso, há de se entender, em verdade, que as empresas prestadoras, cujos serviços tenham ensejado a cobrança do ISS em municípios distintos daqueles em que situadas, por força do descumprimento das exigências do CPOM, bem como aquelas tomadoras que tenham sofrido qualquer tipo de ônus decorrente dessa ausência de cadastro do prestador, têm direito a reclamar a respectiva restituição, observado o prazo prescricional de cinco anos.