A restituição do ICMS pago em operações de transferência entre estabelecimentos é direito do contribuinte, segundo STJ

Elaborado pelo Assessor Jurídico – Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chaga

Em decisão recente o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ concluiu que o contribuinte tem o direito à restituição de ICMS pago em operações de transferência entre estabelecimentos, afastando, dessa forma, o artigo 166 do CTN – Código Tributário Nacional.

O Tema 1099 do Supremo Tribunal Federal – STF, com repercussão geral, declara que não pode ser exigido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

O Tribunal concluiu que “não se aplica o disposto no art. 166 do CTN para as hipóteses de restituição de indébito de ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Isso porque, nesses casos, a operação indevidamente tributada não envolve venda de mercadoria que possa ensejar o repasse do encargo financeiro do ICMS para terceiro, visto que, nesse estágio da cadeia comercial, a Contribuinte continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro.”

Ainda, nos termos do referido julgado, a operação de transferência de mercadoria não se confunde com a de comercialização e, por isso, não é possível concluir que a tributação exigida quando da transferência possa ter sido imediatamente repassada para terceiro, pois tal repasse pressupõe a ocorrência futura e, portanto, incerta da operação de compra e venda. Dessa forma, a condição prevista no art. 166 do CTN somente terá lugar na operação posterior, quando da efetiva venda da mercadoria pelo estabelecimento para o qual ela (a mercadoria) tiver sido transferida.

Fonte:  Agravo Interno do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL desprovido”.(AgInt no AREsp 1134366/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)