AFASTAMENTO DO TRABALHO PRESENCIAL DE FUNCIONÁRIAS GESTANTES, QUEM DEVE PAGAR A CONTA?

A Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, publicada em 13 de maio de 2021, dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus. 

Assim, durante o período de pandemia do coronavírus, as gestantes deverão permanecer afastadas das atividades presenciais de trabalho, sem prejuízo de sua remuneração, entretanto, se for o caso, poderão exercer suas atividades em domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. 

Imperioso ressaltar, que a citada legislação, que contém, apenas, dois artigos, não estabeleceu de quem será o ônus de arcar com o labor das empregadas gestantes quando impossível de conciliá-lo com o trabalho de forma remota. 

Desta forma, desde a publicação da Lei nº 14.151/21, várias ações judiciais têm sido propostas pelos empregadores que se sentem lesados por terem que arcar com um trabalho que, em muitos casos, não estão sendo prestados; pois incompatíveis com o labor remoto, como no caso das gestantes que laboram na faxina, portaria, zeladoria, balconista, entre outras, prejudicando sobremaneira a prestação do serviço, obrigando o empresário a fazer novas contratações, o que onera, ainda mais, os cofres da empresa, já combalido pela pandemia. 

Com as ações judiciais interpostas, apesar de entendimentos divergentes, algumas decisões judiciais encontradas afirmam que no caso de impossibilidade da prestação do serviço da gestante à distância, a responsabilidade pelo pagamento do salário da mesma é do INSS. 

Neste cenário, a juíza Noemi Martins de Oliveira, da 14ª Vara Cível Federal de São Paulo, adotou o mesmo entendimento no processo por ela julgado, ou seja, é do INSS o encargo pelo pagamento do salário da gestante afastada, cuja área de atuação não coaduna com o trabalho à distância. 

O desembargador/relator Luís Alberto d’Azevedo Aurvalle, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, processo nº 5028306-07.2021.4.04.0000, também, no mesmo sentido, assim, se pronunciou sobre o tema ao conceder a liminar: “Em face de todo conjunto constitucional, legal e infralegal que regulamenta a proteção social, em especial, o custeio, por toda a sociedade, dos benefícios previdenciários, como corolário do princípio da solidariedade social, verifica-se que não pode ser outra a natureza dos valores devidos à empregada gestante em casos que tais, a não ser a natureza de benefício previdenciário”. 

Ao final, o relator do processo acima referido, determinou que: “Defiro, portanto, a tutela de urgência para enquadrar como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes, contratadas pela agravante e afastadas por força da Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento, nos termos do art. 394-A da CLT, art. 72 da Lei nº 8.213/91, o art. 201, II, e 203, I, da Constituição Federal e item 8 da Convenção nº 103 da OIT (Decreto nº 10.088/19), aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico e enquanto perdurar os efeitos da lei; bem como para excluir os pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (Sistema S)”. 

A mais recente decisão sobre o assunto, data de 14 de setembro de 2021, deferida pela juíza Mariana Camargo Contessa, da 1ª Vara Federal de Cachoeira do Sul, que ao analisar o caso do afastamento duas funcionárias gestantes de uma padaria do município de Encruzilhada do Sul, no Rio Grande do Sul, entendeu ser responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) o pagamento. A juíza Mariana Camargo Contessa enquadrou os valores pagos às trabalhadoras gestantes, afastadas por força da Lei nº 14.151/21, como salário-maternidade. 

A autora ingressou com a ação contra o INSS e a União narrando ser uma pequena empresa, que conta com sete funcionários, sendo que duas encontram-se no início da gestação. Relatou que a Lei nº 14.151/21 determina o afastamento destas trabalhadoras das atividades presenciais, sem prejuízo da remuneração, durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19. 

Segundo ela, a normativa não dispôs sobre o responsável pelo pagamento da remuneração destas funcionárias que não podem realizar suas funções laborais à distância. Afirmou que esta situação impõe um grande ônus aos empregadores com custo de contratação de outros empregados para suprir a ausência física das gestantes. 

Ao analisar o caso, a juíza federal substituta Mariana Camargo Contessa pontuou que a Lei nº 14.151/21 é bem sucinta determinando que a empregada gestante deve ser poupada do trabalho presencial, mas com direito à remuneração, ficando à disposição para  exercer atividades em sua residência.  

“A questão, porém, é de ordem prática: quem suportará o ônus deste favor legal, em específico, nas modalidades de serviços que não admitem forma eletrônica ou remota”. 

Segundo a magistrada, a autora da ação entende que a responsabilidade é das rés. Por outro lado, a norma que prevê o benefício fiscal é interpretada de forma restritiva e não poder haver ampliação, majoração ou criação de benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio, de acordo com o Código Tributário Nacional e a Constituição Federal, respectivamente. Ela também destacou decisões do Tribunal Federal da 4ª Região (TRF4) que indeferiram pedidos semelhantes. 

“Tem-se, portanto, o caso perfeitamente resolvido no mundo da dogmática jurídica. Todavia, o défice de participação de gênero na elaboração dos projetos legislativos e de políticas públicas não raramente resulta em prejuízo rebote do grupo que se pretende tutelar, elemento este que não pode seguir sendo ignorado pelo Judiciário. É que, entrementes, no mundo real, seguem problemas não antevistos pela legislação, a saber: a ainda maior restrição do mercado de trabalho das mulheres, de um lado, e, de outro, a imposição de ônus excessivo à atividade privada, em especial, quando explorada por micro e pequenas empresas e empresários individuais”, afirmou. 

Contessa ressaltou que um benefício trabalhista que onera o empregador e destinado exclusivamente a uma única parcela da força de trabalho pode, como efeito sistêmico, por reduzir a empregabilidade ou remuneração. Ela ainda ponderou que mulheres de estratos sociais mais altos, que têm acesso a curso superior e formação profissional e intelectual específica, podem ter funções já adaptadas aos sistemas informatizados. Além disso, os nichos altamente especializados de atividade intelectual estão prontos para atender à Lei nº 14.151/21 sem pouco ou nenhum prejuízo. 

“Ainda que assim não fosse, empresas de grande porte e permeabilidade no mercado consumidor podem deter fôlego para suportar esse ônus adicional durante o período de emergência sanitária mesmo contando com empregada cuja atividade não admita readequação para a via remota. Lado outro, existem empresas e empresários com pequenas estruturas operacionais e sem reservas econômicas capazes de suportar esse encargo por todo um período gestacional e de licença-maternidade (ou seja, um total de cerca de doze meses) e que precisamente realizam aquelas atividades que exigem desempenho manual ou prestação direta de um serviço braçal não são suscetíveis de adaptação”.  

A juíza concluiu que este é o caso da autora da ação, cuja atividade fim é a elaboração e prestação de gêneros alimentícios e serviço de alimentação. Sublinhou ainda que a proteção da maternidade e da saúde da mulher é medida imperativa, principalmente em um país de frequente injustiça e violência de gênero institucional. 

A magistrada concedeu a liminar enquadrando os valores pagos às trabalhadoras gestantes da padaria, afastadas em função da Lei nº 14.151/21, como salário-maternidade enquanto perdurarem suas razões, a vigência da norma e a pandemia. 

Cabe recurso da decisão ao TRF4. 

Elaborado pela Assessora Jurídica: Marli Soares Souto 

Fonte: Com informações da assessoria de imprensa da Justiça Federal do Rio Grande do Sul