Empregado demitido sem justa causa em cota para deficiente ou reabilitado do INSS tem que ser substituído por outro na mesma condição

Conforme estabelece o artigo 93 da lei de cotas (Lei 8.213/91), abaixo transcrito, o empregado portador de deficiência física ou beneficiário reabilitado do INSS, dispensado sem justa causa, deverá ser substituído por outro em condição semelhante, senão vejamos:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – até 200 empregos…2%;

II – de 201 a 500…3%;

III – de 501 a 1.000…4%;

IV – de 1.001 em diante…5%.

  • A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social. (sem grifos originais)

Assim, independentemente da vontade do empregador, a demissão injusta do  portador de deficiência ou reabilitado da previdência social está atrelada à contratação de substituto em condição semelhante, ainda, que a empresa tenha mantido, em seu quadro funcional, o percentual mínimo de empregados reabilitados ou portadores de deficiência (TST – RR:10740-12.2005.5.17.0012, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 02/04/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/04/20).

Porém, se a extinção do contrato do portador de deficiência ou reabilitado do INSS se der a pedido do empregado ou houver justa causa para a demissão, não há que se falar na obrigação de contratação de substituto, como se infere da norma, retromencionada.

Neste sentido, recentemente, por unanimidade, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reestabeleceu sentença que determinou que a Nestlé Brasil Ltda. reintegrasse um consultor de vendas contratado pela cota de pessoas com deficiência. O colegiado entendeu que a empresa descumpriu a lei por não haver contratado, após demitir o consultor, outro empregado nas mesmas condições especiais (Processo: RRAg-1000912-17.2016.5.02.0073).

 

No caso acima citado, o relator do recurso do empregado, ministro Augusto César, divergiu do entendimento do Regional por entender que o legislador, ao condicionar a dispensa de um empregado com deficiência por outro, nas mesmas condições, teve o objetivo de manter o percentual de vagas para pessoas com deficiência. “A garantia no emprego não é, nesse contexto, individual, mas sim social”, ressaltou o ministro.

Destaca-se, que a respeito da contratação de um substituto em igual condição, o Ministério do Trabalho se pronunciou sobre o tema, de acordo com o abaixo descrito:

“Significa que outro trabalhador com deficiência deverá ser contratado, não sendo, necessariamente, trabalhador com a mesma deficiência do substituído. Assim, à guisa de exemplo, uma vaga anteriormente ocupada por deficiente físico não precisa ser substituída por outro deficiente físico, podendo ser qualquer pessoa com deficiência elencada no art.  do Decreto nº 3.298/99, com as alterações efetuadas pelo Decreto nº 5.296/04. Igualmente, a substituição também pode ser em outra função, já que o objetivo é a contratação de outra pessoa com deficiência.” (A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho. – 2. Ed. – Brasília: MTE, SIT, 2007, pg. 33).

 

Entretanto, o posicionamento do C.TST com relação ao substituto em outra função é divergente; pois este deverá ocupar a vaga do deficiente substituído, conforme ressalta o ministro relator, Lélio Bentes, ao analisar o processo nº RR – 231700-03.2009.5.02.0070, que, apontando decisão precedente da Quarta Turma do TST, afirmou que a demissão de um trabalhador com deficiência só pode se produzir mediante a contratação de substituto, para o mesmo cargo. “Do contrário, estaríamos facultando às empresas uma via transversa para dispensar trabalhadores com deficiência que já houvessem galgado postos de maior hierarquia, mediante a contratação de outros empregados em setores menos relevantes ou com responsabilidades subalternas”.

Portanto, a Lei de cotas limita o direito potestativo do empregador de dispensar o empregado com deficiência sem substituto nas mesmas condições, e o descumprimento da norma pode ser considerada nula, gerando o direito do empregado à reintegração no emprego.

Fonte: Com informações do TST

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