Não incide ICMS sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de software, decide o STF

Elaborado pelo Assessor Jurídico – Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas

O STF concluiu no último dia 18 de fevereiro de 2021 o julgamento sobre disputa tributária em software. O Supremo decidiu excluir a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software). Entretanto, a Corte, entendeu que incide o ISS.

O tema foi debatido no julgamento conjunto de duas ADIs 5659 e 1945. Na primeira, de relatoria do ministro Dias Toffoli, foi proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra o Decreto estadual 46.877/2015 de Minas Gerais e outros diplomas legais. A CNS alega que essas operações não poderiam ser tributadas pelo ICMS, pois sobre elas já incide o ISS.

Enquanto que na ADI 1945, cuja  relatora é a ministra Cármen Lúcia, o Movimento Democrático Brasileiro (MDB) argumentava a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual 7.098/1998 de Mato Grosso, que consolidam normas referentes ao ICMS, por bitributação e invasão da competência municipal, já que o estado fez incidir o tributo sobre operações com programas de computador.

O julgamento foi retomado com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Entretanto, entendeu ser possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital.

O ministro seguiu o entendimento da corrente minoritária, iniciada pela ministra Cármen Lúcia que foi acompanhada pelos  ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes.

Entendimento majoritário

No entanto, a maioria dos ministros (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux) aderiram o entendimento do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano.

Em seu voto Toffoli concluiu que tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.

(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=460772&ori=1)

Processos:
ADI 1945

ADI 5659