Trabalho aos domingos no comércio e o descanso semanal remunerado da mulher é motivo de divergência nos tribunais

Elaborado pela Assessora Jurídica: Marli Soares Souto 

O artigo 386, da CLT, destinado ao trabalho, específico, da mulher, dispõe às empregadas um descanso semanal que coincida com o domingo a cada quinzena.

Já o artigo 6º, parágrafo único, da Lei 10.101/2000 (alterado pela Lei nº 11.603/2007), determina que o repouso semanal dos empregados no comércio em geral, independentemente, de ser homem ou mulher, deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo.

Neste cenário, a divergência jurídica entre os tribunais, para o descanso semanal da mulher que trabalha no comércio, prevalece, ora pelo reconhecimento de que a norma celetista, inserida no capítulo da proteção do trabalho da mulher, contraria o princípio da isonomia, previsto no artigo 5º da Constituição da República, portanto, é inconstitucional, e, consequentemente, a legislação do comércio deve ser aplicada; e, ora pelo entendimento de que o citado artigo 386, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, e, portanto, a mulher comerciária, faz jus à folga aos domingos e feriados de forma quinzenal.

No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, o dissenso nos julgamentos sobre o tema é flagrante.

Há julgados que consideram que prevalece a regra de descanso dominical a cada 3 semanas, uma vez que privilegiar mulheres em folgas no trabalho, sem justificativa, é inconstitucional, como estampado nas decisões dos processos: RR-554-39.2017.5.12.0014, DEJT 26/06/2020; RR 1606-35.2016.5.12.0037, DEJT 10/05/2019; RR-619-11.2017.5.12.0054, DEJT 06/09/2019; RR-251-25.2017.5.12.0014, DEJT de 27/04/2018.

Por outro lado, há decisões em sentido contrário, admitindo que prevalece a regra do art. 386, da CLT, por ser norma especial, recepcionada pela Constituição Federal, como no caso dos autos: RR-1585-62.2016.5.12.0036, DEJT 22/05/2020; RR-1584-77.2016.5.12.0036, DEJT 20/09/2019.

Para ilustrar a discordância nos julgamentos sobre a questão em discussão, trazemos como referência o processo nº RR 1606-35.2016.5.12.0037, em que, na ocasião, prevaleceu a tese de que o artigo 386, da CLT, não foi recepcionado pela Constituição Federal, vejamos:

Nos autos mencionados a 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente reclamação trabalhista ajuizada pelo Sindicato dos Empregados no Comércio de Florianópolis. A entidade requeria que as empregadas de uma rede de supermercados tivessem uma folga aos domingos a cada duas semanas, como prevê o artigo 386, da CLT.

O Juízo de primeira instância, através da 7ª Vara do Trabalho de Santa Catarina, já havia decidido que o artigo 386 da CLT não foi recepcionado pela Constituição, portanto incompatível com o princípio da isonomia entre homens e mulheres, e negou o pedido formulado pelo sindicato profissional.

Entretanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) condenou a empresa ao pagamento em dobro de um descanso dominical por mês para cada empregada durante a vigência do contrato de trabalho nas hipóteses em que tenha havido desrespeito à regra do artigo 386, da CLT.

O entendimento do TRT-12 para deferir o pleito do sindicato, foi de que o artigo 384, que está inserido no mesmo capítulo do artigo 386, da CLT, foi julgado constitucional pelo STF e, desta forma, o relator pontuou que  “…não há a menor lógica em afirmar que o artigo 386 não é constitucional, pois ambos tratam de garantias com enormes semelhanças entre si”.

No entanto, a relatora do recurso de revista da empregadora, ministra Dora Maria da Costa, explicou que a Constituição considera homens e mulheres iguais em direitos e obrigações e não impõe que o repouso semanal remunerado recaia sempre no dia de domingo, mas preferencialmente. No mesmo sentido, o artigo 6º, parágrafo único, da Lei 10.101/2000 determina que o repouso deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo.

A ministra ponderou, ainda, que “Não obstante homens e mulheres se diferenciarem em alguns pontos, especialmente no concernente ao aspecto fisiológico, esse diferencial não dá amparo ao gozo de mais folgas no dia de domingo às mulheres do que aos homens, já que o gozo da folga semanal em outro dia da semana não resulta em desgaste físico maior”.

No julgamento do recurso de revista, a 8ª Turma entendeu, ainda, que a Constituição estabelece a proteção às mulheres mediante incentivos específicos, razão pela qual devem ser repelidas regras que resultem em desestímulo ao trabalho da mulher.

Portanto, como demonstrado, é necessária urgente uniformização da jurisprudência do C.TST sobre o tema, ora em debate, para trazer segurança jurídica aos que buscam o judiciário trabalhista.