Whatsapp do empregado como prova processual

Elaborado pela Assessora Jurídica: Marli Soares Souto

 

O sigilo de dados é um direto fundamental, tanto das pessoas individuais quanto das jurídicas e, portanto, sua quebra exige a observância dos rígidos requisitos previstos no artigo 5º, XII da CR, ‘in verbis’: ‘XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal’. (grifo acrescido).

A Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, também, assegura aos usuários, em seu artigo 7º, III, a inviolabilidade e sigilo das comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial. Ainda, o artigo 22 da referida lei autoriza a requisição judicial de registros de conexão e acesso para fins de instrução em processo penal ou cível, gênero no qual se enquadra o processo do trabalho.

Portanto, a justiça brasileira não veda a utilização de documentos eletrônicos como meio de prova, tanto que em decisões recentes, tem se posicionado sobre o uso das mensagens de Whatsapp como provas em processos, mediante autorização judicial, sob pena de violação da intimidade, garantida no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de uma Ação Originária (AO 2002/DF), aceitou, como prova dos fatos alegados, imagem da tela (prints) do aparelho móvel, a representar mensagens trocadas pelo Whatsapp.

O Superior Tribunal de Justiça, através de sua jurisprudência, considera ilícita, ou seja, sem a prévia autorização judicial, a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular,   decorrentes  do  envio  e/ou recebimento  de  mensagens  de  texto  SMS,  conversas  por  meio de programas   ou   aplicativo  Whatsapp,  mensagens  enviadas  e/ou recebidas  por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, assim, consequentemente, desde que tenham autorização da justiça, essas provas são consideradas lícitas.

Desta forma, as mensagens de Whatsapp (aplicativo que foi criado em 2009, e tem como objetivo a troca de mensagens de texto entre os usuários, além de permitir o compartilhamento de arquivos em diversos formatos, chamadas de voz e vídeo, entre outros recursos, que gera um grande fluxo de informações), podem ser usadas como prova no processo, com a devida cautela de se devassar a intimidade, tão somente, diante de autorização judicial, de modo a legitimar esse tipo de prova.

Entretanto, recentemente, o STJ, através de sua 6ª Turma, no Recurso Especial nº 1.875.319, acórdão exarado em 15/09/20, cujo relator do caso, ministro Nefi Cordeiro, entendeu que mensagem de Whatsapp, enviada para e-mail corporativo, pode ser usada como prova sem autorização judicial.

Neste caso específico, o relator Nefi Cordeiro, explicou que como o arquivo com o registro das mensagens de Whatsapp foram enviadas para o e-mail corporativo, portanto, encontrava-se no computador da empresa, e, desta forma, seria perfeitamente possível que o empregador tivesse acesso a essas e outras informações ali existentes, sem a necessidade de autorização judicial.

Importa ressaltar, que em que pesem os recentes e inéditos precedentes que permitiram a quebra de sigilo de correspondências eletrônicas na seara trabalhista, a inviolabilidade da intimidade dos empregados continua garantida, não havendo sustentação legal para que o empregador acesse ou monitore a comunicação privada dos funcionários, sem prévia autorização judicial.